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A Constituição Federal, no inciso II de seu artigo 155, outorga a Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços interestaduais e intermunicipais de transportes e de serviços de comunicação – ICMS.

Continuamente, a Carta Magna, no inciso I do § 2º de seu artigo 155, disciplinou que o ICMS é um tributo "não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

Ocorre que, apesar de tal disposição, as questões relativas à não-cumulatividade ainda devem ser regulamentadas, o que deverá se dar por Lei Complementar, tal como prevê a alínea "b" do inciso III do artigo 146 da Constituição e as alíneas "c" e "f" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Carta Magna.

Todavia, após a promulgação da Constituição Federal, por força do § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, a Lei Complementar que regulamenta as matérias relacionadas ao ICMS (dentre elas, a não-cumulatividade) deveria ser publicada em até 60 (sessenta) dias e, como isso não ocorreu, tem-se autorizada a regulamentação do tema por meio de Convênio e, justamente por isso, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ expediu o Convênio ICMS nº 66/1988.

No caso, o Convênio mencionado, no inciso III de seu artigo 31, disciplinava que os produtos intermediários adquiridos não permitiriam o aproveitamento do crédito do ICMS, visto que o mencionado diploma disciplinava que "[n]ão implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição".

Anos depois, foi publicada a Lei Complementar nº 87/1996 – Lei Kandir, que regulamentou as matérias afeitas ao ICMS (revogando-se, assim, o Convênio ICMS nº 66/1988) e, com a nova legislação, foi revogada também a vedação ao creditamento de ICMS de produtos intermediários.

Isso, porque o artigo 20 da Lei Complementar nº 87/1996 disciplinou sobre uma permissão de creditamento mais ampla, visto a disposição de que "é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

Vale salientar que o artigo 33 da Lei Kandir trouxe uma limitação temporal à apropriação de créditos de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento. Contudo, tal limitação não é aplicável aos produtos intermediários e, por isso, seu creditamento é autorizado pela Lei Complementar nº 87/1996.

Entretanto, apesar da permissão ao creditamento, a maioria dos Estados trouxeram em suas Leis Ordinárias a vedação ao crédito de ICMS dos produtos intermediários e, por conta disso, os contribuintes passaram a judicializar a questão, visto (i) a violação ao princípio da não-cumulatividade, e (ii) o extrapolamento dos limites fixados pela Lei Kandir, de modo que as Leis Ordinárias agiram além da permissão concedida pela norma que regulamentou o tema.

E ante a ausência de proibição ao crédito por parte da Lei Kandir, o Superior Tribunal de Justiça – STJ se manifestou no sentido de que, como os produtos intermediários não são de uso e consumo, mas, sim, efetivamente usados e desgastados na atividade do contribuinte, então o direito de crédito deve ser assegurado (EREsp nº 1.775.781).

O referido julgado já começou a trazer efeitos benéficos aos contribuintes, visto que a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT/SP modificou seu posicionamento para reconhecer, quando do julgamento do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM nº 4.073.907-7, o direito ao crédito de ICMS sobre produtos intermediários, tendo consignado que a Lei Kandir, a Lei Estadual nº 6.374/1989 (artigo 40) e o Regulamento do ICMS (artigo 66) não determinam que os "insumos" sejam imediatamente consumidos, o que justifica a permissão ao creditamento.

O posicionamento, tanto do STJ quanto do TIT/SP, é correto, visto que a Lei Kandir não traz qualquer vedação ao crédito de ICMS de produtos intermediários, bastando que tais produtos sejam aplicados na atividade do contribuinte, sendo essenciais à atividade, de modo que, ainda que haja na Legislação Ordinária tal previsão, o creditamento não pode ser obstado pelo Fisco Estadual.

Deste modo, em função do leading case do STJ, é de se esperar que as Autoridades Fiscais Estaduais passem a permitir o creditamento do ICMS, reduzindo os litígios à discussão quanto à essencialidade do produto intermediário ao processo produtivo do contribuinte, sendo um marco positivo em matéria tributária.

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Sobre a autora:

Michelle Cristina Bispo Romano é Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, com extensão em Contabilidade pelo IBET; bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Advogada em São Paulo; e-mail para contato: michelle_bispo@hotmail.com.