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Como é cediço, em 23.06.2022, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022 que tratou, dentre outras coisas, da não incidência de ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica – TUSD e TUST. Apesar disso, o que se verifica é que, para segurança do contribuinte, o ajuizamento de ações judiciais para discussão da não incidência do imposto sobre tais tarifas ainda se mostra necessário.

Os Fiscos Estaduais, cotidianamente, vêm realizando a cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, tributo que é exigido das empresas distribuidoras de energia elétrica, que repassam a exação aos consumidores. Por conta disso, os contribuintes passaram a ajuizar ações judiciais questionando a possibilidade da cobrança.

Os contribuintes, nas ações judiciais, argumentam a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, visto que tais tarifas são devidas pela transmissão e distribuição da energia elétrica, enquanto a ocorrência do fato gerador do ICMS se dá no “momento do recebimento da energia elétrica no estabelecimento do consumidor”. Ou seja, as tarifas são exigidas por um fato que se dá antes da ocorrência do fato gerador do imposto e, com isso, exigir o tributo sobre as tarifas permitiria a cobrança do ICMS sobre um bem jurídico que se perfaz quando o imposto ainda não é devido, isto é, no momento de sua distribuição e transmissão (transmissão e distribuição → cobrança de TUSD e TUST → recebimento da energia elétrica → incidência do ICMS).

Além disso, os contribuintes se posicionam no sentido de não incidir o ICMS, pois se de um lado o aludido imposto incide sobre a realização de operação de circulação de mercadoria, de outro, a TUSD e a TUST são tarifas que não se enquadram no conceito de mercadoria, visto não se tratar de um bem (corpóreo ou incorpóreo) que esteja sujeito à mercancia (até porque, o bem incorpóreo que é mercantilizado é a energia elétrica, sendo TUSD e TUST meras tarifas que são exigidas em razão da “prestação de serviço de transmissão e distribuição” de energia elétrica).

Isso, inclusive, pode ser reforçado pelo entendimento do Poder Legislativo, visto que o Projeto de Lei Complementar nº 352/2002, por meio da sugestão de inclusão da alínea “c” no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”, o que foi afastado pela Câmara dos Deputados.

Após o Poder Judiciário ter se manifestado reiteradamente em favor dos contribuintes, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a pertinência da matéria (Recurso Especial nº 1.163.020/RS – Tema Repetitivo nº 986) e determinou o sobrestamento de todas as ações judiciais que tratam da questão até que o leading case seja julgado pela Corte Superior.

Ocorre que, antes de o STJ se posicionar “definitivamente” sobre o assunto, a Lei Complementar nº 194/2022 buscou trazer segurança jurídica aos contribuintes, determinando a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST.

Todavia, como a referida norma não contém efeitos retroativos, o contribuinte que desejar discutir a incidência do ICMS quanto aos fatos geradores anteriores a 23.06.2022 terá de se socorrer do Poder Judiciário, o que torna essencial o ajuizamento de ação judicial pelo sujeito passivo, o que é reforçado pelo risco de modulação de efeitos da decisão que vier a ser proferida em relação ao Recurso Especial nº 1.163.020/RS.

Isso, porque, se o STJ porventura modular os efeitos da decisão a ser exarada naqueles autos, resguardando apenas os contribuintes que propuseram sua medida judicial antes do julgamento, aquele que deixar de ajuizar ação judicial para discutir a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST antes da edição da Lei Complementar nº 194/2022 não poderá mais recuperar os valores indevidamente recolhidos no passado (ou seja, antes da aludida Lei).

Vale lembrar que, apesar de a Lei Complementar nº 194/2022 ter disciplinado sobre a não inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, Estados não têm alterado suas respectivas legislações, de modo que os Fiscos ainda podem exigir o recolhimento do imposto sobre tais tarifas, o que igualmente demonstra a importância do ajuizamento de ações pelos contribuintes, com o intuito de se evitar cobranças indevidas.

Nesse contexto, a despeito da tentativa de se criar um cenário de maior segurança aos contribuintes por meio da edição da Lei Complementar nº 194/2022, na prática, ainda se mostra necessário o ajuizamento de ação judicial para que o contribuinte busque o afastamento da incidência do tributo sobre as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica.

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Sobre a autora:

Michelle Cristina Bispo Romano é Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, com extensão em Contabilidade pelo IBET; bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Advogada em São Paulo; e-mail para contato: michelle_bispo@hotmail.com.