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Em 28 de março de 2022, foi publicada a Medida Provisória (“MP” ou “MPV”) n. 1.152/2022 que modificou significativamente as regras de preços de transferência, aproximando a legislação brasileira das orientações e diretrizes da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico - OCDE.

Continuamente, em 15 de junho de 2023, a MPV foi convertida na Lei nº 14.596/2023, o que se deu após a sua aprovação pelo Congresso Nacional em maio e, em junho, com a sanção do Presidente da República, de modo que as regras brasileiras de Preços de Transferência passam a estar definitivamente em linha com as diretrizes da OCDE.

A principal modificação é a positivação do princípio do arm’s lenght como pilar para que os termos e as condições da transação controlada sejam fixados de acordo com aqueles estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis, de modo que, independentemente do tipo de transação controlada, os seus termos e condições deverão ser estabelecidos, para efeitos tributários, de acordo com os que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas.

Além disso, houve uma “ampliação” na definição do que são partes relacionadas, visto que a legislação, antes as partes relacionadas eram apenas matriz, filial, controlador, controlado, coligado e/ou consórcio e, agora, a definição se baseia na “influência”, exercida direta ou indiretamente, que possa levar ao estabelecimento de termos e de condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis e, por conta disso, serão consideradas partes relacionadas aquelas que possuírem relações especiais que não seriam estabelecidas entre terceiros.

Agora, não são apenas os requisitos financeiros das operações (valores e prazos, por exemplo) que estão sujeitos à análise de transfer pricing, visto que, agora, comparabilidade, funcionalidade e benchmarking passam a fazer parte da análise de preços de transferência, em substituição às margens fixas.

Além disso, qualquer transação financeira ou comercial (inclusive serviços, royalties e assistência técnica) deverá ser analisada de acordo com as novas regras de transfer pricing. De igual modo, ativos financeiros ou intangíveis (inclusive contratos de compartilhamento de custos - CCA e reestruturação de negócios) que sejam suscetíveis de serem detidos ou controlados também devem ser analisados de acordo com as novas regras de preços de transferência.

Quanto aos royalties, vale dizer que o seu limite de dedutibilidade, antes constante na legislação de imposto sobre a renda da pessoa jurídica - IRPJ e de contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL, foi extinto e, agora, tais valores podem vir a ser integralmente dedutíveis nas apurações de IRPJ e CSLL.

Com a nova legislação, houve a implementação de cinco métodos de cálculo, quais sejam (i) Custo mais Lucro - MCL, (ii) Margem Líquida da Transação - MLT, (iii) Divisão do Lucro - MDL, e os já conhecidos (iv) Preços Independentes Comparados - PIC, e (v) Preço de Revenda menos Lucro - PRL, agora sem margem fixada. Haverá também a possibilidade de métodos alternativos, desde que atendam aos Princípios Arm’s Length - ALP.

As revogadas regras de transfer pricing permitiam que o sujeito passivo se valesse do método mais vantajoso, isto é, aquele que gerava o menor ajuste na sua apuração de IRPJ e CSLL. Agora, o sujeito passivo deve utilizar o método “mais apropriado” considerando os fatos e circunstâncias das transações e a disponibilidade de informações confiáveis de transações comparáveis.

Em outras palavras, o sujeito passivo deve adotar, agora, o método que fornece a determinação mais confiável dos termos e das condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas, verificando fatos, circunstâncias, funções desempenhadas, riscos assumidos, disponibilidade de informações e grau de comparabilidade).

Tendo em vista que o Método PIC é aquele que se presta a comparar os termos e as condições de uma transação controlada com os de uma transação não controlada, este tende a ser o método mais apropriado e, portanto, será preferível em relação aos demais.

Houve alteração no método de apuração também nas operações com commodities, visto que houve a extinção dos métodos de Preço sob Cotação na Importação - PCI e Preço sob Cotação na Exportação - PCEx, utilizando-se preferencialmente o método PIC também nessas operações.

Por fim, a novel legislação estimula a implementação e utilização dos procedimentos amigáveis para evitar tanto a dupla tributação quanto a “dupla dedução” (o mesmo valor seja tratado como despesa dedutível para outra parte relacionada).

Com base no acima exposto, é de se notar, em termos positivos, que a legislação pátria se aproximou das diretrizes da OCDE, trazendo uma adequação das normas brasileiras aos métodos aplicados internacionalmente, o que contribui, contabilmente, para a adequação da regra ideal do “soma zero”.

Por outro lado, as novas diretrizes que foram incorporadas pelo Direito Brasileiro podem trazer dificuldades às pessoas jurídicas. Isso, porque as normas anteriores (i) tinham grande potencial de simplificação em função da utilização de bases fixas, e (ii) permitiam que o sujeito passivo escolhesse o método de apuração que lhe fosse mais benéfico. Agora, por outro lado, (i) o método PIC pode trazer maior complexidade na apuração do transfer pricing, e (ii) com a necessidade de utilizar o método “mais apropriado”, isso poderá ensejar uma majoração da carga tributária das empresas.

Finalmente, vale alertar ao risco de subjetividades (tanto na apuração quanto na fiscalização) que envolve as novas regras de preços de transferência, visto a presença, em 8 (oito) oportunidades, da expressão “razoável” ou “razoavelmente” na novel legislação.

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Sobre o autor:

Bruno Romano é advogado tributarista, Professor do IBET/SP e da APET; Mestre em Direito Tributário pelo IBET; é pós-graduado em Direito Tributário pelo IBDT; tem extensão em Teoria Geral do Direito, em ICMS, em Contabilidade e em Processo Tributário pelo IBET; tem extensão em Tributação Indireta e em Contabilidade pelo IET; é bacharel em Direito pelo Mackenzie e bacharelando em Contabilidade pela Trevisan; e-mails: bruno.romano2000@gmail.com e bruno.romano@adv.oabsp.org.br.